A nova hermenêutica constitucional e a discricionariedade das decisões judiciais na concretização dos direitos fundamentais (Revista Direito em Debate, 2022)
A decadência do legalismo do positivismo jurídico ocasionou o advento do pós-positivismo jurídico, propondo força normativa a esses princípios, dando azo ao surgimento do neoconstitucionalismo, ante a necessidade de garantir efetiva concretização dos direitos fundamentais. Diante disso, origina-se uma Nova Hermenêutica constitucional. Os referidos fenômenos, por conseguinte, empoderam o poder Judiciário e intensificam a discricionariedade judicial. Assim, o objetivo da presente investigação é analisar como a utilização da Nova Hermenêutica pode ocasionar decisões judiciais excessivamente discricionárias. Para tanto, utilizando-se do método dedutivo, por meio de um levantamento bibliográfico, realizou-se revisão da literatura doutrinária, perscrutando a historicidade do fenômeno jurídico mencionado até o advento do neoconstitucionalismo e o surgimento de uma Nova Hermenêutica Constitucional dentro deste novo paradigma jusfilosófico. Em seguida, analisa-se a máxima da proporcionalidade de Robert Alexy como um dos métodos interpretativos oriundos do neoconstitucionalismo, demonstrando-se posteriormente que a utilização discricionária da hermenêutica principialista é propiciada por uma falha na aplicação da teoria da ponderação, a qual proporciona ao julgador o livre arbítrio de julgar e também como resultado de uma má aplicação da máxima da proporcionalidade pelo Judiciário brasileiro. Por fim, constata-se que a Teoria de Dworkin e a Teoria Crítica de Lênio Streck, com esteio na Hermenêutica Filosófica e na integridade de Ronald Dworkin, mostram-se como possíveis soluções ao problema que se apresenta, com intuito de superação da discricionariedade na concretização dos direitos fundamentais. Palavras-chave: Hermenêutica Filosófica; Neoconstitucionalismo; Discricionariedade.