FUNCIONALISMO-SISTÊMICO PENAL DE GÜNTHER JAKOBS: uma abordagem à luzdo Direito Penal mínimo e garantista - Nikitenko, Viviani Gianine (Revista Direito em Debate, 2013)
Este trabalho tem como objetivo o estudo do modelo penal funcionalista-sistêmico de Günther Jakobs, que parte da teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Sustenta Günther Jakobs que a pena não tem função de prevenir delitos (prevenção negativa), mas que a sua função é a de garantir a vigência da norma (prevenção positiva), demonstrando que é ela que continua determinante, e não o comportamento infrator. Desse modo, ao estabelecer a norma como centro de interesses, acaba excluindo a tutela de bens jurídicos, visto que, independente do bem jurídico violado, a violação resultará sempre em uma lesão à própria norma. Dessa forma, o sistema penal acaba tornando-se compatível com qualquer sistema social, de sistemas democráticos a sistemas totalitários, pois, ao abandonar a proteção dos bens jurídicos, acaba também afastando os limitadores materiais, possibilitando que o Direito Penal seja exclusivamente formal e arbitrário. E ainda Günther Jakobs, ao formular o seu conceito de culpabilidade, não levando em consideração a situação individual do autor, torna-o incompatível com os ideais do Estado Democrático de Direito. Ao estabelecer o homem como meio e não como fim, acaba ferindo o princípio da dignidade humana. Assim, a proposta funcionalista-sistêmica de Günther Jakobs, ao tentar amenizar a insegurança dos processos de modernização e complexidade de nossas relações, encontra nas garantias penais e processuais do Estado Democrático de Direito um obstáculo, o que sugere riscos de retrocesso na caminhada de construção de um Direito Penal mínimo garantidor dos direitos fundamentais.